????【導讀】來自山東農村的35歲女工盛玉，自己看似明明白白的勞動關系，竟然如此難以認定。
????糾紛始于2009年5月1日。當天下班時，家樂福北京方莊賣場分管日化銷售的課長對懷孕六個月的盛玉說：“明天你不用再來了。”具體事宜，則會有“公司”來安排。
????課長說的“公司”，是指威萊（廣州）日用品有限公司（下稱威萊公司）。2007年8月31日，盛玉通過面試，成為威萊公司的銷售員。2008年3月，她被該公司派往家樂福從事長期促銷直至懷孕。
????肚子雖日漸顯形，不過盛玉覺得自己還能再干一個月。威萊公司卻并不打算留用她。“家樂福不要你了，我們能把你安排到哪兒？”公司主管給出兩個選擇：要么打掉孩子，要么走人。同時，公司也答應：“等你生完孩子了再回公司來上班。”
????但這不是盛玉想要的。她知道按法律規定孕婦不應被辭退，因此提出要求：要么享受產假及生育保險待遇；要么辭工，由公司給予經濟補償。
????漫長的維權歷程從此伴隨她寶寶的成長期。如今孩子已經一歲多，盛玉已不在乎官司能否勝訴，“只希望讓更多的人關注銷售女工的狀況，讓更多的姐妹不再遭受不公正待遇。”
????“借來的”銷售員
????盛玉咨詢了懂法律的家人，滿以為只要向勞動部門投訴就能獲支持，沒想到在勞動關系認定上“卡了殼”。
????投訴時她才發現，需要對她負責的單位，既不是威萊公司，也不是家樂福，而是遠在廣州的一家名為南方人才資源租賃中心（下稱南方人才）的勞務派遣公司。
????在南方人才看來，這只是一場“莫須有”的糾紛。盡管家樂福和威萊公司不再使用盛玉，但南方人才并沒有因懷孕而辭退盛玉，倒是盛玉自己離開了工作崗位，屬于主動離職，既不用向其支付經濟補償金，也不需支付其產假期間的工資待遇。
????盛玉對此極為困惑。實際上，像她這樣身份的工人不在少數。家樂福賣場的各個貨架前，人們都能看到穿著藍色背心、佩帶家樂福員工胸牌的銷售員。盡管他們接受家樂福統一管理、售賣其賣場內的商品，但身份和盛玉一樣，并非家樂福正式員工。
????在家樂福這樣的大型賣場工作的人員，大致分為兩類。主要分布在管理和收銀等崗位，其它在賣場促銷商品的銷售人員，則是由各供應商向賣場派駐，一般分作“長促”和“短促”。
????“我們的地位是最低的，家樂福最普通員工都可以對我們呼來喝去。”盛玉介紹，銷售員數量龐大，以她所工作的部門為例，3個家樂福的員工要管理70多位銷售員。
????不過，銷售員們的工作不僅僅限于銷售自家產品，還包括上貨、理貨、打標簽、打掃衛生等工作。供應商每派駐一位銷售員，要向家樂福繳納1000元的保證金，300元的培訓管理費，以及胸卡、工卡工本費等諸多費用。
????這種關系的形成，與國內的賣場通行的代銷模式有關。北京工商大學教授洪濤介紹，傳統意義上的代銷，即代理銷售，相應的銷售服務要零售商提供，其回報是銷售傭金。然而，在當前的買方市場下，超市賣場強勢壟斷物流渠道，家樂福這樣的零售商，利潤來源不僅僅是傳統的代銷傭金。一位長期與家樂福合作的供應商介紹，家樂福的利潤有三個部分：一是15％-25％的加價率；二是按貨款總額提成的供應商返點；此外，還有年節費、促銷費、進場費等各種費用。
????傳統代銷模式下由零售商承擔的部分銷售人工成本，則由供應商承擔。曾對各大超市用工模式進行調研的北京致誠農民工法律援助與研究中心（下稱致誠中心）律師白羽介紹，十年來，經零供雙方的磨合與博弈，由供應商派駐銷售員“代銷”的模式已成行業規則。
????供應商與家樂福簽訂《廠商促銷員協議》，同時供應商還要出具勞動關系、社會保險等諸多證明，且由供應商擔保風險。因而家樂福得以免費使用大量的銷售員，而不用承擔任何責任。
????勞務派遣浮出水面
????不過，承擔用工成本的供應商，并未就此罷休，而是使用勞務派遣的方式，再一次轉嫁風險。
????2008年1月，已為威萊公司工作了四個月的盛玉，簽署了第一份勞動合同，期限一年。用人單位一欄，并非威萊公司，而是南方人才。與此同時，南方人才再與威萊公司簽訂派遣用工協議，將盛玉派至威萊公司工作，工作地點為家樂福。
????所謂的勞務派遣，即勞動力租賃，由派遣機構與勞動者訂立勞動合同并支付報酬，把勞動者派向其他用工單位，再由其向派遣機構支付一筆服務費用。
????南方人才的工作人員告訴本刊記者，采取勞務派遣有兩大的好處，一是讓國有企業、機關事業單位突破用工編制的限制，二是為用人單位在勞動合同管理、社會保險辦理等方面提供專業服務，降低管理成本。勞動者的工資、社會保險待遇，實際上等于也是由用人單位承擔的，它們支付的費用當中，包括這筆開支和勞務派遣公司的服務費。
????不過，供應商們選擇勞務派遣的原因不僅于此。《勞動合同法》對用人單位辭退員工的約束更嚴，若是改為勞務派遣，則用人更加靈活，辭退成本更低，同時也可以避免與員工簽訂無固定期限勞動合同。
????例如，按照《勞動合同法》的規定，在勞動合同期滿且非勞動者原因而不再續簽的情況下，用人單位需要向勞動者支付經濟補償金；若是勞務派遣，用人單位則可直接將勞動者退回勞務派遣公司，而不用再支付任何費用。
????不過，當勞動者被退回后，派遣公司同樣要依法支付工資，并承擔相應的責任。盛玉與南方人才的合同也約定，非因本人原因而被用工單位退回，南方人才可以另行安排工作任務，執行不低于本合同約定的工資，或安排待崗處理。南方人才告訴本刊記者，對于這部分的成本，勞務派遣公司也會根據實際情況向用人單位收取。
????但“另行安排工作任務”的處理，別有一番奧妙。北京市農民工法律援助工作站執行主任時福茂介紹，勞務派遣公司最常用的方式，便是變更工作地點。勞務派遣公司以自己的需要而不是勞動者的方便為原則來調整他們的工作地點，導致一些勞動者無法服從安排而被迫辭職。對于這種“主動”離職，勞務派遣公司則可規避相應的解雇成本。
????此外，時福茂還介紹，時下勞務派遣公司的設立條件簡單，缺乏行業準入的審批和管理，良莠不齊，甚至出現“皮包公司”。“一旦有了糾紛，連人都找不到。遇到巨額賠償就立馬注銷，最終受損的都是勞動者的權益。”
????2009年6月，在公益律師的幫助下，盛玉將家樂福及南方人才訴至北京市勞動爭議仲裁委員會。在隨后的仲裁、一審程序中，仲裁庭和法院都認為家樂福公司僅為盛玉的實際工作地點，盛玉與家樂福之間并不存在事實勞動關系。與此同時，南方人才作為盛玉的雇主，應繼續與盛玉履行勞動合同。
????這一要求讓她的代理律師白羽感到十分荒唐。“這家公司在合同中留下的電話和住所地都是虛假的，連一審法院也費盡周折才聯系到該公司。一個連法院都找不到的公司，怎么履行對勞動者的義務？”
????誰之過？
????2010年底，接到一審判決的盛玉提起上訴，再次強調，家樂福與勞務派遣公司串通規避法律、損害勞動者權益，要求確認其與家樂福的勞動關系并繼續履行勞動合同。
????白羽強調，盡管與盛玉簽署勞動合同的是南方人才，但銷售女工對外代表家樂福形象，接受家樂福的統一管理，更為家樂福的利益而工作，真正的用人單位是家樂福。根據原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》，滿足“用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動”等條件，即可確認勞動關系。
????在白羽看來，案件的勝敗，關系到更多銷售女工的勞動權益，而盛玉這一年多來的維權經歷，正揭開了國內超市中隱蔽用工模式的弊端。
????致誠中心曾對家樂福等超市的用工方式進行調查。調查顯示，在超市工作的銷售員，95％以上為女性，年齡在28歲-40歲，且農村戶口占大多數。她們的勞務派遣公司并未為其繳納社會保險或未完全繳納，工人們常常沒有加班費的長時間超時工作，從事著繁重的體力勞動，并可以被隨意解雇。
????在家樂福工作的銷售員分早晚班，一周一倒。晚班從下午3點到晚10點。但據女工反映，她們從未按時在10點下班，最早也是晚上12點。遇銷售旺季，甚至要工作到第二天凌晨5點，且每周只休息一天。至于法定節假日通常是連續加班，帶薪休年假則更是奢望。
????盛玉曾經向公司反映過休假的問題。例如在春節，威萊公司下發通知，所有人都可以休息三天。但家樂福并不準假。盛玉向威萊公司提出加班工資，而威萊公司方面的理由很簡單：“公司通知放假但你自己不休息，我們沒法給加班工資”。
????但無論是盛玉，還是她的同事們，都未想過要通過法律方式，討要自己應有的權利。“現在工作不好找，得罪了家樂福，被列入‘黑名單’，再也進不了賣場。”盛玉告訴本刊記者，她有好幾個姐妹因為懷孕而被解雇。“她們也覺得，肚子大著還在超市賣東西，很不好意思。公司讓回家，便回家生孩子了。”在盛玉看來，正是息事寧人、逆來順受造就了工人們當下的處境。
????不過，上述用工制度在中國得以在法律的模糊地帶行走自如，而在家樂福的“原產地”法國，數年前一起相似案件中，家樂福卻被判有罪。
????2002年1月，由警察、法官和勞動監察員共同組成的隊伍，對法國佩皮尼昂（法國第二大城市）家樂福以及其他連鎖超市的分店進行了一次檢查。這次檢查，使法官確信家樂福超市有商業犯罪行為：工人們雖然在超市中工作，卻由供貨商或勞動力中介機構來支付工資，這“隱蔽的勞動力租賃”行為是法國勞動法明令禁止的。
????所謂的隱蔽雇傭關系，國際勞工組織曾有所界定，其目的在于限制或削弱法律所提供保護，逃避勞動法的管轄，逃避提供社會保障以及逃稅。
????家樂福的辯護律師聲稱，之所以采取此種用工方式，根源在于供應商，“他們想以更好的形象和更直接的方式在超市中與顧客見面”。
????而法官認為，家樂福讓一些員工從事其正式員工的工作，卻由供應商來支付工資。這些“銷售人員”不能享受集體合約的權利，也被排除在正式職工都能享有的社會福利之外。盡管他們被供應商以及其他分包商合法雇傭，公司還可以不用為這些員工支付稅款以及各種社會保險費。家樂福因為沒有向這些員工支付工資而非法獲益。法庭宣判說：“法律不應該被規避”。
????此起案件經法國多家媒體報道，曾轟動一時。最終，包括家樂福在內的超市、供應廠商以及勞動中介機構都被定罪并處以相應罰金。舉報家樂福的工人Bruna Villegas最終獲得了由家樂福支付的1.8萬歐元的賠償。她在家樂福工作了18年，曾經由32個不同的供應商和勞動力中介機構支付工資。
????反觀中國，大量類似糾紛中，家樂福很少被質疑，甚至有不少法律專家也認為，銷售女工與超市之間根本不存在勞動關系。
????她認為，企業應切實的承擔起社會責任，而國家的司法更應在這場利益與正義的博弈中發揮應有的作用。
????(《新世紀》-財新網) | 
